Германия

 

1. Законодательное регулирование медиации и влияние Европейского законодательства (если применимо). Нормативное регулирование медиации в Германии является достаточно разнообразным. В настоящее время основным источником правового регулирования медиации на федеральном уровне является Закон о необходимости применения медиации и иных внесудебных способов урегулирования конфликтов от 21 июля 2012 г. (далее: Закон о медиации).

Европейская директива № 2008/52/ЕС по отдельным аспектам медиации при разрешении гражданско-правовых и коммерческих споров оказала непосредственное влияние на принятие Закона о медиации, при этом правовое регулирование медиации является одинаковым как для внутренних, так и трансграничных споров, так как регулируется одним законом. Помимо специального законодательства нормы о медиации присутствуют в Гражданском, Гражданском процессуальном (далее: ГПК), Семейном процессуальном кодексе, а также в актах федеральных земель.

Важно отметить, что еще до принятия Закона о медиации отдельные аспекты АРС были урегулированы в ГПК [раздел 278 (5)] и Законе о введении в действие ГПК (раздел 15), имелись ссылки на медиацию, например, в разделе 135 Кодекса о процедуре рассмотрения дела в отношении семейных вопросов и вопросов, в отношении которых отсутствует спор. Кроме того, в федеральных землях, в том числе на основании норм раздела 15 Закона о введении в действие ГПК, активно проводились пилотные проекты по медиации под руководством судов. Указанная норма предусматривала право федеральных земель вводить обязательные досудебные процедуры с использованием АРС по определенным категориям дел. Раздел 278 (5) ГПК предусматривает право судьи предложить медиацию или АРС для урегулирования спора. В последующем некоторые специальные законы стали воспроизводить указанную норму.

2. Определение медиации. Согласно Закону о медиации Германии, медиации − это «конфиденциальная и структурированная процедура, в которой стороны добровольно и на основе собственной ответственности пытаются достичь дружественного урегулирования своего конфликта при содействии одного или более медиаторов».

3. Сферы применения медиации. В Германии медиация стала получать значительное развитие благодаря деятельности судов, которые принимали непосредственное участие не только в продвижении медиации, но и в самом проведении медиативных процедур. В связи с этим в немецкой практике появились термины, обозначающие медиацию: «судебная медиация» − когда медиацию проводит судья; «медиация при суде» − когда медиация проводится по предложению судьи независимым медиатором, «внесудебная медиация» − когда медиацию проводит независимый медиатор на основании контракта.

Кроме того, в немецкой практике термины «медиация» и «согласительная процедура» используются как синонимы, за исключением сферы урегулирования потребительских споров: здесь под согласительной процедурой (schlichtung) подразумевается деятельность специальных органов по урегулированию потребительских споров, в ходе которой третье лицо выносит решение, обязательное для исполнения, например, банком, но не обязательное для исполнения потребителем.

В целом медиация в соответствии с Законом о медиации применяется к максимально широкому кругу отношений – по любым делам, независимо от категории спора и места жительства (расположения) сторон спора.

4. Добровольность участия в медиации, влияние медиативной оговорки. В настоящее время медиация является полностью добровольной процедурой, она не может быть проведена принудительно на основании закона или решения судьи. При этом в отношении семейных споров (развод, вопросы о детях и пр.) суд вправе направить стороны в обязательном порядке на информационную сессию с медиатором для рассмотрения возможности применения медиации (раздел 135 Кодекса о процедуре рассмотрения дела в отношении семейных вопросов и вопросов, в отношении которых отсутствует спор). Кроме того, в соответствии с разделом 253 (3) ГПК стороны спора обязаны сообщать, пытались ли они урегулировать спор с помощью медиации или иных АРС.

Следует отметить, что наличие медиативной оговорки в контракте сторон является препятствием для обращения в суд с иском до тех пор, пока стороны не попытаются урегулировать спор с помощью медиации. Данное правило применяется по аналогии с судебным прецедентом в отношении оговорки о согласительной процедуре (Решение Федерального Верховного суда (BGH 23.11.2004 – VI ZR 336/03, NJW 2005, 437). Таким образом, если сторона отказывается от попытки проведения процедуры медиации, она не имеет права обратиться в суд с иском. Тем не менее, у сторон спора, несмотря на наличие медиативной оговорки, остаются права по обращению в суд для принятия срочных обеспечительных мер, а также по сбору доказательств.

Также важно отметить, что в соответствии со ст. 15 Закона о введении в действие ГПК, некоторые федеральные земли вводили обязательные досудебные процедуры урегулирования споров по отдельным категориям дел. Хотя в части этих процедур использовались медиативные техники, как таковая процедура медиации не была введена в качестве обязательной, а в некоторых случаях медиация рассматривалась только как один из возможных способов АРС.

5. Последствия отказа от медиации, стимулирование применения медиации. Негативных санкций за отказ от применения медиации не установлено. Согласно п. 7 Закона о медиации каждая федеральная земля вправе установить правило, согласно которому в случае отказа от иска в результате урегулирования спора с помощью медиации возможно уменьшение или полный возврат судебной пошлины. Также в соответствии с общими нормами, в случае урегулирования спора после того, как началось рассмотрение дела в суде, независимо от того, применялась медиация или нет, происходит возврат одной трети судебной пошлины.

6. Участие государства в организации медиативной помощи, покрытие расходов на медиацию в рамках бесплатной юридической помощи, в рамках юридического страхования. В настоящее время расходы на проведение процедуры медиации не компенсируются государством каким-либо образом, расходы на медиацию не покрываются гарантиями на бесплатную юридическую помощь.

Вместе с тем, в случаях, когда медиация проводится судьей (в случае судебной медиации), стороны не несут дополнительных расходов на медиацию помимо тех, которые уже включены в судебные расходы. Кроме того, гонорар медиатора покрывается большинством юридических страховок, а страховые компании активно продвигают подобное страхование на рынке. Также некоторые компании имеют штатных медиаторов.

7. Правовое регулирование процедуры (процесса) медиации, влияние на сроки исковой давности. Процедура медиации регламентируется нормами Закона о медиации и ГПК. При этом необходимо отметить, что законодательно сам процесс проведения медиации не урегулирован, за исключением отдельных аспектов и требований. Так, согласно ст. 1.1. Закона о медиации, процедура медиации должна быть структурирована. Статьи 2-4 Закона о медиации регулируют: процесс выбора медиатора, обеспечение медиатором соблюдения принципов медиации, участие третьих лиц, прекращение процедуры, обязанности и требования к медиатору, конфиденциальность. В остальном процесс медиации является гибким и определяется предварительным соглашением сторон или непосредственно в ходе самой процедуры.

Законодательство не запрещает медиатору высказывать мнение о возможности урегулирования спора. На практике общие рекомендации, как правило, высказываются медиатором на раздельных встречах, и чаще всего с участием медиатора происходит оценка рисков и применение техник типа BATNA.

В соответствии со ст. 203 Гражданского кодекса, сроки исковой давности приостанавливаются на время проведения медиации. После прекращения медиации срок исковой давности продолжает быть приостановленным еще 3 месяца, после чего возобновляется.

8. Медиация как часть правовой системы, взаимодействие института медиации с судами. Федеральный Верховный суд в своем решении от 13 февраля 2007 г. (1 BvR 1351/01, NJW-RR 2007,1073) определил, что дружественное разрешение споров имеет приоритет перед судебным рассмотрением. Медиация в целом поддерживается судебной системой. За последние несколько лет несколько сотен судей прошли подготовку для работы медиаторами в целях дальнейшей их работы в программах по медиации при судах.

9. Полномочия суда по поддержке и продвижению медиации. Судья вправе рекомендовать сторонам обратиться к процедуре медиации и при согласии сторон, приостановить судебное разбирательство на время проведения медиации (раздел 278а(2) ГПК).

10. Наличие судебной медиации (медиации, осуществляемой судьями). До принятия Закона о медиации существовала практика проведения медиации судьями, которая определялась как судебная медиация. Однако после вступления в силу Закона о медиации формально деятельность судьи по применению медиативных техник и процедур не является медиацией в соответствии с Законом о медиации, а судьи-медиаторы не являются медиаторами. Такие де-факто судьи-медиаторы получили название Güterichter, и их деятельность регулируется процессуальным законодательством. Таким образом, немецкий законодатель официально разделил медиативную деятельность и деятельность судей по примирению сторон. После вступления в силу Закона о медиации понятие судебной медиации официально перестало использоваться, а проекты в федеральных землях по судебной медиации были постепенно прекращены.

11. Регулирование конфиденциальности. В соответствии со ст. 4 Закона о медиации, на медиаторов, а также на привлекаемых медиаторами лиц (секретарей, клерков и пр.) возложена обязанность по сохранению конфиденциальности всех сведений, связанных с проведением процедуры медиации. Вместе с тем, стороны могут освободить медиатора от такой обязанности по взаимному согласию. Медиатор обладает свидетельским иммунитетом (п. 1 ст. 4 Закона о медиации, раздел 383 (1) № 5 ГПК) в отношении гражданских дел в судах и третейских судах и не имеют свидетельского иммунитета в уголовных делах. Однако стороны по взаимному согласию вправе освободить медиатора от обязанности сохранять конфиденциальность. Также Закон о медиации устанавливает исключения из принципа конфиденциальности (например, в целях соблюдения публичного порядка для защиты интересов детей или предотвращения ущерба физическому или психическому здоровью человека).

Закон о медиации не налагает на стороны и иных участников процедуры медиации обязанности по сохранению конфиденциальности, в связи с чем правила конфиденциальности регулируются либо отдельным соглашением сторон о конфиденциальности, либо профессиональным законодательством (об адвокатской тайне и пр.).

12. Исполнение медиативных соглашений. Медиативное соглашение по своей природе является контрактом, обязательным для сторон, и регулируется контрактным правом. Медиативному соглашению можно придать возможность принудительного исполнения следующими способами:

  • нотариальное заверение (раздел 794 (1) № 5 ГПК);
  • утверждение медиативного соглашения в качестве мирового, если медиация проводилась судьей-медиатором (раздел 794 (1) № 1 ГПК) или
  • параллельно с судебным разбирательством (раздел 278 (6) ГПК);
  • преобразование медиативного соглашения в арбитражное решение на согласованных условиях (раздел 794 (1) № 4а ГПК);
  • преобразование медиативного соглашения в соглашение адвокатов сторон, которое затем регистрируется в районном суде (раздел 795 а(1) ГПК).

13. Система подготовки, аккредитации/сертификации медиаторов, регулирование допуска к медиативной практике. В настоящее время отсутствуют какие-либо государственные или иные нормативные требования к лицам для занятия медиативной деятельностью. Отсутствуют требования к первоначальной профессиональной подготовке. Таким образом, фактически любое лицо, за исключением адвоката, может называть себя медиатором. Также отсутствует требования обязательной аккредитации в какой-либо организации медиаторов. Адвокат может называть себя медиатором только при условии получении образования в сфере медиации (раздел 7а Правил Профессиональной практики Федеральной Ассоциации адвокатов).

Однако в соответствии со ст. 5 Закона о медиации, установлены базовые требования к подготовке медиаторов, а в ст. 6 предусмотрена возможность установления Департаментом юстиции минимальных требований. Своим постановлением Департаментом юстиции вправе определить требования к базовому обучению и практическому опыту сертифицированных медиаторов, требования к повышению квалификации, требования к тренерам медиаторов, требования к выпускным экзаменам, а также переходные положения для медиаторов, работавших до вступления в силу новых требований. До настоящего времени соответствующее постановление не было принято, опубликован только его проект.

Таким образом, планируется законодательно ввести понятия сертифицированных медиаторов, которые вправе вести медиативную деятельность наряду с не сертифицированными медиаторами. Сертификация медиатора предполагает прохождение им установленной программы подготовки (по проекту 120 часов) при наличии необходимого практического опыта. Статус только сертифицированного медиатора будет гарантироваться законом; в частности, возможна реклама услуг сертифицированного медиатора. Вместе с тем, различные организации медиаторов вправе устанавливать собственные квалификационные стандарты для сертификации медиаторов (многие организации имеют стандарт, предусматривающий 200 часов подготовки медиаторов).

Законодательство не устанавливает требования к организационно-правовой форме для оказания медиативных услуг – это могут быть как индивидуальные, так и юридические лица. Какие-либо требования к юридическим лицам – провайдерам медиативных услуг отсутствуют.

В Германии компетенции в медиации с недавних пор рассматриваются как один из «обязательных элементов квалификации» студентов юридического направления, при этом обучение на курсах медиации является добровольным.

14. Контроль качества подготовки. До принятия Постановления об образовании сертифицированных медиаторов невозможно сказать, кто будет отвечать за контроль качества подготовки медиаторов: эта функция может быть возложена как на государственные, так и частные организации. В настоящее время организации медиаторов устанавливают собственные требования к подготовке медиаторов. Как правило, проверяется наличие практического опыта и необходимых документов, в некоторых организациях проводится практический экзамен.

15. Контроль качества оказываемых медиативных услуг. В настоящее время различные организации медиаторов имеют различные стандарты качества оказания медиативных услуг (в том числе, кодексы профессиональной этики), на федеральном уровне такие требования не установлены. Организации медиаторов самостоятельно осуществляют контроль за соблюдением членами организации ее правил и стандартов.

16. Юридическое сопровождение в медиации, обучение юристов в сфере медиации. До вступления в силу Закона о медиации во многих федеральных землях участие адвоката в процедуре медиации, проводившейся судьей, являлось обязательным. После вступления в силу Закона о медиации стороны всегда вправе участвовать в процедуре медиации непосредственно, а привлечение сторонних консультантов остается на усмотрение сторон. На практике в коммерческих и трансграничных спорах адвокаты и налоговые консультанты часто являются участниками процедур медиации.

Важно отметить, что в соответствии с законодательством об адвокатуре адвокат обязан информировать клиента о возможностях применения АРС [п. 1(3) BORA (Профессиональные правила для немецких адвокатов)].

Перечень специализированных изданий:

  1. Mediation: Principles and Regulation in Comparative Perspective / Eds. by K.J. Hopt, F.Steffek. Oxford University Press, 2013.
  2. Commercial mediation – a comparative review // Linklaters LLP, 2013.
  3. Исследование для Комитета Европейского Парламента по правовым вопросам: «Rebooting» the mediation directive. Assessing the limited impact of its implementation and proposing measures to increase the number of mediations in the EU / Eds. by G. De Palo, L. D’Urso, M. Trevor, B. Branon, R. Canessa, B. Cawyer, L.R. Florence // European Parliament, manuscript, 2014.
  4. The Variegated Landscape of Mediation: A Comparative Study of Mediation Regulation and Practices in Europe and the World / Eds. by M. Schonewille, F. Schonewille. Eleven International Publishing, 2014.

Для удобства изложения информации в дальнейшем используются следующие термины и сокращения:

  • АРС – альтернативное разрешение споров, альтернативные методы (способы) разрешения споров;
  • ГПК – Гражданский процессуальный кодекс (соответствующей рассматриваемой юрисдикции);
  • внутренние споры – споры, возникающие между сторонами, проживающими, действующими (зарегистрированными) внутри одного государства;
  • трансграничные споры – споры, возникающие между сторонами, проживающими, действующими (зарегистрированными) в разных государствах. Для стран – членов ЕС термин «трансграничный спор» применяется в значении, установленном ст. 1 Европейской Директивы № 2008/52/ЕС по отдельным аспектам медиации при разрешении гражданско-правовых и коммерческих споров;
  • внутренняя медиация – медиация как метод урегулирования внутренних споров;
  • трансграничная медиация – медиация как метод урегулирования трансграничных споров.
© ФГБУ «ФИМ».
Опубликовать в Мой Мир
Опубликовать в Одноклассники
Опубликовать Вконтакте

Back to Top