Австралия

Австралия*

 

1. Законодательное регулирование медиации и влияние Европейского законодательства (если применимо). Говоря о законодательном регулировании медиации, необходимо учитывать федеративное устройство Австралии, где вопросы частного права и судопроизводства в основном относятся к компетенции штатов и территорий. При этом очень большое количество норм о медиации, альтернативном урегулировании споров присутствует как в законодательстве штатов и территорий, так и в федеральном законодательстве (более 100 актов федерального и регионального уровней)**. Кроме того, в Австралии, как стране общего права, большую роль играют суды, в соответствии с правилами деятельности судов имеющие широкие полномочия по регулированию судебного процесса. Именно инициативы судов в 1980-е годы стали отправной точкой в интеграции медиации и иных АРС в правовое поле Австралии. Важно отметить, что традиции медиации, арбитража, примирения имеют в этой стране давнюю историю.

В качестве примера можно привести Акт содружества о согласительной процедуре и арбитраже от 1904 г., который предусматривал большую роль судов в мирном урегулировании споров в сфере производства (труда).В настоящее время можно констатировать, что правовое регулирование медиации является сплавом часто независимых друг от друга норм законодательства, правил судопроизводства, судебных прецедентов, правил и стандартов частных организаций. Также одной из дополнительных причин, почему нормы о медиации сильно разобщены, является то, что как на федеральном, так и региональном уровне регулярно принимались законодательные акты, направленные на урегулирование отдельных категорий споров. В связи с вышеперечисленным, считаем нецелесообразным выделять один или несколько актов, регулирующих медиацию, так как реальное регулирование медиации будет зависеть от конкретной территории, категории спора и суда, уполномоченного на рассмотрение такого спора.

В качестве хронологии можно указать, что на федеральном уровне вопросам медиации впервые было уделено внимание в Акте о судах (медиация и арбитраж) от 1991 г. (the Courts (Mediation and Arbitration) Act), который внес изменения в Акт о семейном праве от 1975 г. и Акт о Федеральном суде Австралии от 1976 г., установив на законодательном федеральном уровне возможность медиации в семейных и ряде иных споров.

Одним из новейших актов федерального уровня является Акт об урегулировании гражданских споров от 2011 г., который ввел обязательность «реальных действий» (см. разъяснение в последующих пунктах) по самостоятельному урегулированию споров до обращения в суд.

2. Определение медиации. Законодательные акты различного уровня, а также правила судов по судебному процессу не дают определения медиации, лишь частично раскрывая некоторые принципы и цели медиации [например, пр. 7(1)(b) пост. 74 Правил Федерального суда, пр. 1176 (1) Правил судебного процесса Австралийской столичной территории, ст. 86А(1) Акта о земельном титуле от 1993 г.]. Национальным консультативным советом по альтернативному урегулированию споров (НАДРАК) [The National Alternative Dispute Resolution Advisory Counsel (NADRAC)] медиация определяется как «процесс, в котором стороны, при содействии медиатора, исследуют оспариваемые вопросы, разрабатывают варианты, рассматривают альтернативы и стремятся достичь соглашения. Медиатор не играет консультирующую или определяющую роль в отношении содержания спора или результата медиации»***.

Указанное определение не является законодательно предписанным, однако большая часть ассоциаций медиаторов, провайдеров медиативных услуг используют аналогичные по содержанию определения.

Также следует отметить, что в связи с большим количеством разнообразных практик по урегулированию споров используются и такие понятия, как согласительная процедура, альтернативное урегулирование споров, «процедура урегулирования семейных споров» (family dispute resolution) и другие.

«Процедура урегулирования семейных споров» является обобщающим термином, определенным в ст. 10F Акта о семейном праве. В понятие процедуры урегулирования семейных споров входит медиация, согласительная процедура и иные виды АРС. Согласительная процедура (согласно определению НАДРАК***) отличается от медиации тем, что третье лицо играет более активную, консультирующую роль в процедуре медиации.

3. Сферы применения медиации. В связи с высоким уровнем развития медиации в Австралии она применяется к очень широкому кругу споров. В качестве основных областей применения можно указать гражданские, коммерческие (в том числе в сфере интеллектуальной собственности), семейные, трудовые, публично-правовые (в том числе уголовно-правовые) споры, споры внутри сообществ и др.

4. Добровольность участия в медиации, влияние медиативной оговорки. В Австралии действует принцип добровольности процедуры медиации, однако в ограниченном объеме: раскрытие любой информации во время медиации и сам исход медиации (принятие каких-либо решений) зависит только от воли сторон, но само участие в процедуре медиации во многих случаях не является добровольным.Существует множество норм, принятых как на уровне федерации, так и на уровне штатов, предписывающих обязательность досудебной медиации (предысковой медиации).

В качестве примеров можно привести Акт (Содружества) о семейном праве от 1975 г. (федеральный уровень), а также зеркальный ему Акт о семейном праве, принятый в Западной Австралии. Оба акта о семейном праве устанавливают медиацию (в ст. 10F данного Акта используется термин «урегулирование семейного спора») в качестве обязательной досудебной процедуры при подаче иска по вопросам родительской ответственности в любые компетентные суды (пп. 7 п. 60I Акта). Исключения из этого правила установлены пп. 9 п. 60I Акта.

Другим примером является штат Новый Южный Уэльс, где установлена обязательная (предысковая) медиация:

  • в соответствии с Актом о медиации фермерской задолженности от 1994 г. у фермеров есть право обратиться к медиации до того, как к нему могут быть применены принудительные меры со стороны кредитора по закладной;
  • в соответствии со ст. 68 Акта об аренде в сфере ритейла [the Retail Leases Act 1994 (NSW)] до того, как дело будет передано в суд, необходимо получение свидетельства от Регистратора отдела споров по аренде в сфере ритейла о том, что медиация не увенчалась успехом, либо пока суд самостоятельно не придет к выводу, что урегулирование спора с помощью медиации маловероятно;
  • в соответствии со ст. 125 Акта об управлении стратовыми схемами от 1996 г. (условно говоря, это правила общего пользования, общежития внутри малых сообществ-владельцев общего имущества) (the Strata Scheme Management Act, 1996), все споры внутри малых сообществ до обращения в суд должны быть сначала урегулированы через медиацию, за исключением случаев, когда уполномоченный орган (Регистратор) считает проведение медиации неподходящим или ненужным;
  • в соответствии со ст. 318А Акта о компенсации рабочим и менеджмента травм на производстве от 1998 г. (the Workplace Injury Management and Workers Compensation Act), проведение медиации до обращения в суд необходимо по искам о возмещении вреда из-за получения травм на работе (за исключением случаев, когда ответчик полностью отрицает свою вину);
  • по спорам о наследовании медиация обязательна в соответствии с положениями Акта о поправках в сфере наследования (Семейная сфера) от 2008 г. (the Succession Amendment (Family Provision) Act).

Кроме того, многие суды обладают правом направить стороны на медиацию, в том числе против воли сторон. Так, нормы, регулирующие деятельность Федерального суда, а также Верховных судов штатов и территорий дают право судье на его усмотрение издать приказ об участии сторон в медиации****. Реже встречается практика принудительного направления на медиацию районным судами штатов и судами более низкого уровня.

Медиативная оговорка в договоре сторон не несет прямых процессуальных последствий: в случае нарушения обязательства по досудебному урегулированию спора с помощью медиации иск может быть подан в суд и, вероятнее всего, будет принят (отсутствует соответствующая судебная практика). Однако факт нарушения медиативной оговорки может быть учтен судом, который уполномочен сам направить стороны на медиацию. Также сторона, заинтересованная в исполнении медиативной оговорки, может ходатайствовать в суде о ее исполнении.

5. Последствия отказа от медиации, стимулирование применения медиации. Как было указано выше, суды, рассматривающие семейные споры, за исключением определенных случаев, не принимают иск к рассмотрению до тех пор, пока не будет проведена попытка медиации (процедуры урегулирования семейного спора). Лицо, отвечающее за проведение процедуры урегулирования семейного спора, в соответствии со ст. 60I (8)(9) Акта о семейном праве, выдает сторонами сертификат, в котором содержится информация о том, каким образом прошла попытка урегулирования спора с помощью медиации (в том числе в сертификате может быть зафиксирован отказ стороны от участия в медиации, либо то, что сторона не предпринимала достаточных усилий по урегулированию). Этот сертификат принимается во внимание судом, который может принять решение о принудительном направлении на медиацию (процедуру урегулирования семейного спора), либо при решении вопроса о распределении судебных издержек (ст. 117 Акта о Семейном праве).

Также в соответствии с Актом об урегулировании гражданских споров от 2011 г. (the Civil Dispute Resolution Act), который распространяется на Федеральный суд и Федеральные суды магистраты, в качестве одной из основных целей установлена «проверка на предмет того, чтобы насколько это возможно, стороны предпринимали реальные действия по самостоятельному урегулированию споров перед тем, как подаются определенные гражданские иски» (ст. 3). Ст. 6 указанного Акта устанавливает обязанность истца, инициирующего гражданский процесс, подать «заявление о совершении реальных действий» (по самостоятельному урегулированию спора) (a genuine steps statement). Указанное заявление должно содержать информацию о том, какие действия предпринимались для урегулирования спора, либо о причинах отсутствия таких действий (в данном случае медиация является самым распространенным, но не единственным из возможных инструментов АРС).

Также установлены требования по подтверждению или оспариванию указанного заявления ответчиком (ст. 7). Нарушение обязанности по подаче «заявления о совершении реальных действий» не влечет отказ в принятии иска и не препятствует судебному процессу [ст. 10(2)]. Однако суд может принять это во внимание при решении вопроса о распределении судебных и иных расходов, а также принять иные меры в пределах своих полномочий и осуществления функций в рамках гражданского процесса.

В соответствии с некоторыми актами, нарушение обязанности по участию в альтернативной процедуре урегулирования споров считается правонарушением [например, ст. 47(2), 51(1), 55 Акта о комиссии по правам человека (Австралийская столичная территория)].
Если говорить о мерах положительного стимулирования применения медиации, то можно выделить пилотные проекты в рамках семейного права, где в случае попытки урегулирования спора с помощью медиативной конференции, не завершившейся заключением соглашения, дальнейшее судебное разбирательство происходит по более ускоренной схеме, по сравнению с обычным судебным процессом.

6. Участие государства в организации медиативной помощи, покрытие расходов на медиацию в рамках бесплатной юридической помощи, в рамках юридического страхования. В Австралии расходы на медиацию в определенных пределах могут покрываться в рамках оказания бесплатной юридической помощи соответствующими комиссиями (примерно до 4 часов медиации). Комиссии по бесплатной юридической помощи различных юрисдикций также устанавливают фиксированные размеры оплаты услуг медиатора.

Также государством предоставляется бесплатная медиативная помощь в рамках программ медиации при судах, в рамках деятельности центров семьи (Family Relationship Centre) и организаций, действующих при общинах (community based organizations): например, Общинные Центры справедливости (Community Justice Centres). Кроме того, медиативные услуги могут предоставляться различными государственными органами, например Советником по медиации в сфере франчайзинга (действует при отделе малого бизнеса в Правительстве Австралии) и т.д.
Расходы на медиацию не покрываются в рамках программ юридического страхования.

7. Правовое регулирование процедуры (процесса) медиации, влияние на сроки исковой давности. В Австралии существует большое разнообразие медиативных и смежных с ней практик, а также иных альтернативных способов урегулирования споров. Основную роль в регулировании процесса медиации играет соглашение сторон и медиатора, в то время как множество законодательных норм различного уровня регулируют отдельные аспекты проведения медиации, например: гарантии сторон, последствия проведения медиации, в том числе отказа от участия в ней, порядок информирования суда о результатах попыток урегулирования спора с помощью медиации и т.д.

Также большую роль в регулировании практики медиации играют национальные стандарты медиации, информация о которых представлена ниже.
В Австралии считается допустимой практика, когда медиатор не только делает предложения по возможному урегулированию спора, но и высказывает правовую оценку и дает консультацию по возможному урегулированию спора. Однако данный аспект всегда определяется сторонами и медиатором заранее на этапе заключения соглашения о проведении медиации, при условии, что у медиатора есть результаты необходимой экспертизы. При этом в рамках медиации медиатор не уполномочен принимать обязывающее стороны решение. Но, например, в случае использования гибридных форм АРС (мед-арб), в случае не достижения соглашения в рамках медиации то же третье лицо, становясь арбитром, выносит обязательное решение для сторон.

Следует отметить, что проведение внесудебной медиации не влияет на сроки исковой давности (отсутствует специальное регулирование): они продолжают течь. В отличие от внесудебной медиации, во время проведения медиации при суде, или медиации как досудебной процедуры, сроки исковой давности регулируются иначе: в соответствии с общими правилами досудебного или судебного порядка урегулирования (приостанавливаются или прерываются).

8. Медиация как часть правовой системы, взаимодействие института медиации с судами. Медиация уже длительное время является частью правовой системы Австралии. Суды играют значительную роль в развитии медиации и иных АРС, предпринимая целенаправленные действия по их распространению и популяризации. Кроме того, медиация во многих случаях является обязательной досудебной стадией урегулирования споров.

9. Полномочия суда по поддержке и продвижению медиации. Судьи имеют право оценивать целесообразность и применимость различных альтернативных способов урегулирования споров, в том числе медиации, в рамках управления делами в целях быстрого и эффективного урегулирования споров. Особенно активно полномочиями по управлению делами пользуются судьи Федерального суда.

Во всех действующих внутри Австралии юрисдикциях у судов есть право направить стороны на медиацию, как с согласия, так и без согласия сторон (а также назначить медиатора, если стороны не могут договориться о его кандидатуре). Первым в этой сфере стал штат Новый Южный Уэльс [ст. 26 Акта о гражданском процессе 2005 (NSW)], однако в этом же штате у Местного суда (the Local Court) отсутствует право принудительно направить на медиацию. В случае направления на медиацию рассмотрение дела приостанавливается.
В рамках рассмотрения семейных споров суды могут предпринять действия по исследованию причин, почему медиация не проводилась, либо почему стороны не предпринимали действий по урегулированию спора, после чего суд может направить стороны на медиацию, в том числе медиацию при суде.

10. Наличие судебной медиации (медиации, осуществляемой судьями). В Австралии при проведении медиации при суде, когда суд направляет стороны на медиацию, возможно обращение как к внешнему медиатору, так и к специально обученному судье или регистратору суда. Таким образом, в Австралии практикуется судебная медиация.

11. Регулирование конфиденциальности. Вопросы конфиденциальности информации, документов, связанных с проведением медиации, запреты на привлечение в качестве свидетеля в суде (третейском суде) регулируются соглашением сторон и медиатора, а в определенных сферах – нормами законодательства различного уровня. В качестве примера можно привести ст. 131 Акта о доказательствах от 1995 г. (федеральный уровень), а также ст. 31 Акта о гражданском процессе от 2005 г. штата Новый Южный Уэльс, которые прямо запрещают сторонам представлять доказательства, появившиеся в ходе переговоров, а также документы, подготовленные в связи с переговорами по урегулированию споров.

Этими же законами установлен и перечень ограничений, когда конфиденциальность не действует (согласие стороны на разглашение, случаи мошенничества и пр.). Нормы о конфиденциальности конкретно процедуры медиации также установлены различными актами, например, ст. 53В Акта о Федеральном суде Австралии от 1976 г. Конфиденциальность медиации также подтверждена австралийской судебной практикой.

12. Исполнение медиативных соглашений. По окончании медиации стороны самостоятельно определяют, в каком виде им необходимо заключить соглашение. Медиативные соглашения могут заключаться как виде контрактов, так и в виде не обязывающих соглашений. Для того чтобы медиативное соглашение было заключено в виде контракта, необходимо его соответствие установленным законом требованиям. В случае проведения медиации при суде, то есть после начала судебного разбирательства, стороны могут ходатайствовать об утверждения мирового соглашения на основе медиативного соглашения.

13. Система подготовки, аккредитации/сертификации медиаторов, регулирование допуска к медиативной практике. В Австралии отсутствуют обязательные требования по аккредитации и/или подготовке медиаторов – в сфере аккредитации и обучения медиаторов задействовано большое количество разнообразных и независимых друг от друга организаций. Отсутствуют единые государственные требования к организациям-провайдерам медиативных услуг, в том числе к их организационно-правовой форме. Медиаторы могут работать на индивидуальной основе.

Однако следует отметить следующее: в области семейной медиации медиаторы, которые проводят процедуры в рамках досудебной медиации, медиации при суде (по направлению суда), должны быть зарегистрированы в установленном порядке, как «специалисты по урегулированию семейных споров» (family dispute resolution practitioner). Для регистрации при Департаменте Генерального прокурора медиаторы должны иметь диплом о высшем образовании в определенной сфере, а также пройти подготовку в образовательном учреждении, зарегистрированном как отвечающем требованиям Департамента Генерального прокурора. Также отдельные суды устанавливают собственные стандарты и правила, которых обязаны придерживаться медиаторы.

Кроме того, Национальным консультативным советом по альтернативному урегулированию споров (НАДРАК) в 2008 г. была запущена Система Национальной Аккредитации Медиации (the National Mediation Accreditation Scheme). Система аккредитации базируется на нескольких документах, в целом обозначающихся как «Австралийские национальные стандарты медиаторов»:

  • Стандарты утверждения медиаторов, намеренных получить одобрение в соответствии с Системой национальной аккредитации медиаторов от 2007 г.;
  • Стандарты практики для медиаторов, действующих в рамках Системы национальной аккредитации медиаторов.

Указанные Стандарты регулируют среди прочего создание органов по аккредитации медиаторов, в том числе создание центрального аккредитационного органа (Mediators Standards Body), требования к аккредитации и последующему подтверждению аккредитации.

Хотя аккредитация НАДРАК не является обязательной для ведения медиативной практики, а медиатором может именоваться любое лицо, важно отметить, что многие законодательные акты, а также суды при направлении на медиацию, иные государственные органы, сообщества юристов требуют от медиаторов наличия национальной аккредитации. При многих органах и организациях формируются реестры медиаторов, например при судах, комиссиях по бесплатной юридической помощи.

В связи с тем, что национальная аккредитация медиаторов хотя и не обязательна, но является важным условием медиативной практики в Австралии, целесообразно указать предъявляемые ею требования:

  • лицо должно окончить 38-часовой семинар, в том числе провести не менее 9 сессий − симуляций медиации, сдать письменную работу и т.д.;
  • сдать тест на соответствие надлежащего характера (good character test);
  • быть ассоциированным с организацией, отвечающей установленным требованиям, в том числе, в которой приняты этические стандарты, действует система дисциплинарных процедур и работы с жалобами, а также действует система профессиональной поддержки;
  • иметь страховку или иное покрытие профессиональной ответственности;
  • представить подтверждение собственной компетентности путем данных об опыте, образовании и пройденной подготовке.

Для продления аккредитации (раз в два года) необходимо подтверждение проведения медиации общей длительностью не менее 25 часов и прохождения 20 часов повышения квалификации.

В случае нарушения медиатором своих профессиональных обязанностей, его аккредитация может быть приостановлена или аннулирована.

14. Контроль качества подготовки. Образовательные организации самостоятельно определяют образовательные программы для медиаторов, а также порядок итоговой проверки, как правило, включающий письменный экзамен. Таким образом, качество подготовки медиаторов и ее соответствие установленным требованиям проверяется как на этапе обучения, так и на этапе аккредитации.

15. Контроль качества оказываемых медиативных услуг. Говоря об Австралийских национальных стандартах медиаторов в целом, можно сказать, что в Австралии действует хорошо разработанная система контроля качества оказываемых медиативных услуг, однако она не является обязательной для всех медиаторов. Различные организации медиаторов имеют собственные системы контроля качества оказываемых медиативных услуг.

16. Юридическое сопровождение в медиации, обучение юристов в сфере медиации. Вопрос участия юристов на медиации в основном решается по усмотрению сторон. При проведении медиации в рамках центров семьи (Family Relationship Centre) или некоторых организаций, действующих при общинах (community based organizations), в процедуре участвуют только стороны лично, при этом всегда есть возможность получить консультацию юристов.Юристы также обязаны информировать клиентов о необходимости подачи «заявления о совершении реальных действий» (см. предыдущие параграфы). Нарушения юристом такой обязанности может повлечь наложение судом на него обязанности по покрытию определенных расходов.

Интересно отметить, что подготовка юристов/адвокатов, практикующих сотрудничающее право (collaborative law), предполагает обучение по сопровождению сторон в процедуре медиации. При этом курсы по медиации в числе курсов по выбору преподаются в большинстве школ права.

 

Примечания

 
*Информация настоящего раздела о национальном регулировании медиации основана на данных, опубликованных в нескольких специализированных изданиях, а также заимствованных из открытых источников, доступных в сети Интернет (Например, открытая база юридических данных по более чем 70 странам // http://www.mondaq.com/about.asp; раздел о медиации в ЕС на портале электронного правосудия https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-en.do и др.).
Перечень специализированных изданий:
1. Mediation: Principles and Regulation in Comparative Perspective / Eds. by K.J. Hopt, F.Steffek. Oxford University Press, 2013.
2. Commercial mediation – a comparative review // Linklaters LLP, 2013.
3. Исследование для Комитета Европейского Парламента по правовым вопросам: «Rebooting» the mediation directive. Assessing the limited impact of its implementation and proposing measures to increase the number of mediations in the EU / Eds. by G. De Palo, L. D’Urso, M. Trevor, B. Branon, R. Canessa, B. Cawyer, L.R. Florence // European Parliament, manuscript, 2014. // http://www.europarl.europa.eu/committees/en/supporting-analyses-search.html
4. The Variegated Landscape of Mediation: A Comparative Study of Mediation Regula-tion and Practices in Europe and the World / Eds. by M. Schonewille, F. Schonewille // Eleven International Publishing, 2014.

Для удобства изложения информации в дальнейшем используются следующие термины и сокращения:
АРС – альтернативное разрешение споров, альтернативные методы (способы) разрешения споров;
ГПК – Гражданский процессуальный кодекс (соответствующей рассматриваемой юрисдикции);
внутренние споры – споры, возникающие между сторонами, проживающими, действующими (зарегистрированными) внутри одного государства;
Трансграничные споры – споры, возникающие между сторонами, проживающими, действующими (зарегистрированными) в разных государствах. Для стран – членов ЕС термин «трансграничный спор» применяется в значении, установленном ст. 1 Европейской Директивы № 2008/52/ЕС по отдельным аспектам медиации при разрешении гражданско-правовых и коммерческих споров;
Внутренняя медиация – медиация как метод урегулирования внутренних споров;
Трансграничная медиация – медиация как метод урегулирования трансграничных споров.

**Подраздел (a) State regulation раздела (3) Legal framework главы Mediation in Australia: Development and Problems // Mediation: Principles and Regulation in Comparative Perspective / Eds. by K.J. Hopt, F. Steffek. Oxford University Press, 2013. Р. 876; п.7 главы 36: Australia; The Variegated Landscape of Mediation // A Comparative Study of Mediation Regulation and Practices in Europe and the World / Eds. by M. Schonewill, F. Schonewille // Eleven International Publishing. 2014. Р. 493-496.

***http://www.ag.gov.au/LegalSystem/AlternateDisputeResolution/Documents/NADRAC%20 Publications/ Dispute%20Resolution%20Terms.PDF
***Там же.

****Федеральный уровень: Ст. 53А Акта о федеральном суде Австралии 1976 г. Новый Южный Уэльс: ст. 26 Акта о гражданском процесса о 2005 г. (NSW). Виктория: ст. 48(2)(с) Акта о Гражданском процессе 2010(Vic), п. 50.07 Правила Верховного суда (общий гражданский процесс)2005 (Vic). Западная Австралия: ст. 167(1)(q)(i) Акта о Верховном суде 1935 г. (WA), п. 8 Правил Верховного суда 1971 (WA). Квинсленд: ст. 102-103 Акта о Верховном суде Квинсленд 1991 г. (Qld). Южная Австралия: ст. 65(1) Акта о Верховном суде 1935 г. (SA). Тасмания: ст. 5(1) Акта об альтернативном урегулировании споров 2001 г. (Tas). Австралийская столичная территория: пр. 1179 Правил судебного процесса 2006 г. (АСТ), ст. 195 Акта о Гражданском праве (Wrongs) 2002 г. (АСТ). Северная Территория: ст. 16 Акта о Местном суде 1989 г. (NT), пр. 32.07 Правил Местного суда (NT).

© ФГБУ «ФИМ».
Опубликовать в Мой Мир
Опубликовать в Одноклассники
Опубликовать Вконтакте

Back to Top